ЗАКЛЮЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА по вопросу о признании предпринимательской деятельностью владение долями участия в товариществах с ограниченной ответственностью или акциями акционерных обществ

Ранее аналогичное заключение было подготовлено мной, Карагусовым Фархадом Сергеевичем, доктором юридических наук по специальности 12.00.03., на основании договора о даче заключения специалиста, второй стороной которого являлся один из адвокатов Алматинской городской коллегии адвокатов.

Поводом для заключения упомянутого договора послужило обращение Министерства юстиции Республики Казахстан в лице Департамента юстиции г. Алматы по доверенности (начальник Департамента - Б.Таимбетов) в Бостандыкский районный суд г. Алматы с исковым заявлением о лишении лицензии на занятие адвокатской деятельностью адвоката Алматинской городской коллегии адвокатов.

Как следовало из представленных адвокатом документов, основанием поданного иска послужил факт владения адвокатом долями участия в товариществах с ограниченной ответственностью («ТОО»). Истец полагает, что такое владение долями участия в капитале ТОО, как и акциями акционерных обществ («АО»), представляет собой осуществление предпринимательской деятельности и нарушает установленный законодательством Казахстана в отношении адвокатов законодательный запрет на занятие предпринимательской деятельностью.

Настоящее заключение подготовлено мною по просьбе юридической фирмы «ГРАТА» в интересах ее доверителя, также являющегося членом Алматинской городской коллегии адвокатов, к которому Министерство юстиции предъявило иск, основанный на факте владения этим доверителем долями участия в капитале товариществ(-а) с ограниченной ответственностью. Свои исковые требования истец обосновывает аналогичными доводами, как и указаны в предыдущем параграфе.

На рассмотрение специалиста поставлены следующие вопросы:

1. Содержит ли законодательство Республики Казахстан («РК») запрет адвокатам владеть акциями акционерных обществ, долями участия в капитале обществ/товариществ с ограниченной ответственностью, иными ценными бумагами?
2. Если законодательство РК не содержит такого запрета, допускает ли оно возможность для адвокатов владеть акциями акционерных обществ, долями участия в капитале обществ/товариществ с ограниченной ответственностью, иными ценными бумагами?
3. Является ли владение акциями акционерных обществ, долями участия в капитале обществ/товариществ с ограниченной ответственностью, иными ценными бумагами предпринимательской деятельностью?

Анализ норм законодательства

Согласно ст.ст.6 и 26 Конституции Республики Казахстан («Конституция») в республике признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность, а граждане Казахстана могут иметь в частной собственности любое законно приобретенное имущество. В ст.26 установлено, что собственность гарантируется законом, а ст.39 специально предусмотрено, что эта конституционная гарантия права собственности «ни в каких случаях не подлежит ограничению», и в любом случае не допускается в какой-либо форме ограничение гарантированных Конституцией прав и свобод граждан по политическим мотивам.

В соответствии со ст. 188 Гражданского кодекса РК («ГК») право собственности предполагает, чтобы собственник не только владел своим имуществом, но также использовал его и распоряжался им свободно, по своему собственному усмотрению и в своих собственных интересах, а также получал доходы от использования или отчуждения этого имущества.

Право собственности составляет основное содержание правоспособности гражданина (ст.ст. 14 и 17 ГК), способность которого своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права (дееспособность) в полном объеме возникает с наступлением совершеннолетия.

Правоспособность и дееспособность гражданина составляют его правосубъектность. В соответствии со ст.13 Конституции каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами.
Приобретение и осуществление права собственности, осуществление инвестиций за счет собственного имущества, а также занятие предпринимательством являются актами реализации правосубъектности граждан.

Конституцией провозглашено, что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности, и законом лишь регулируется и ограничивается монополистическая деятельность, а также ограничивается недобросовестная конкуренция.

В обеспечение этой гарантии в соответствии со ст.ст. 26 и 61 Конституции установлено, что основополагающие принципы, касающиеся правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических лиц, режима собственности и иных вещных прав регулируются только законами, в том числе, субъекты и объекты собственности, объем и пределы осуществления собственниками своих прав, гарантии их защиты определяются законом. При этом ст. 39 Конституции допускает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

Таким образом, любой гражданин РК, независимо от рода его занятий, имеет право быть акционером АО и участником ТОО, поскольку в соответствии с Конституцией он вправе приобретать и иметь на праве собственности акции АО и доли участия в ТОО.

Ограничение этого права может быть установлено только законом, а применимость этого ограничения в каждом конкретном случае определяется только судом. При этом критерием установления данного ограничения является то, что согласно Постановлению Конституционного Совета РК от 1 июля 2005г. № 4 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 Конституции Республики Казахстан» «государство не имеет более важной задачи, чем забота о человеке, его материальном благополучии, и государство обязано создать все зависящие от него условия для достойного существования человека».

Право собственности на акции и доли участия в капитале ТОО действительно ограничивается законами Казахстана в ряде случаев. Так, например, согласно ст. 12 Закона РК от 23 июля 1999г. «О государственной службе» не допускается установление при поступлении на государственную службу каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений в зависимости от, среди прочего, имущественного положения и любых иных обстоятельств. Однако в соответствии со ст. 10 этого Закона государственный служащий не вправе, помимо прочего, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности; заниматься предпринимательской деятельностью, в том числе участвовать в управлении коммерческой организацией, независимо от ее организационно-правовой формы.

При этом государственным служащим не отказывается в их праве собственности на доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих этим лицам, а также имущества, переданного в имущественный наем: лишь требуется передача этого имущества в доверительное управление третьим лицам.

Право на получение дохода от своего имущества, переданного надлежащим образом в доверительное управление или от предоставленного в имущественный наем жилища не ограничивается законом. Исключение составляет лишь члены Правительства, председатель и члены Конституционного Совета РК, в отношении которых соответствующие ограничения применяются. Примечательно, что Законом РК от 8 декабря 2009г. «О внесении изменений и дополнения в некоторые законодательные акты РК по вопросам правового положения лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, и лиц, приравненных к ним» государственным служащим, за упомянутым исключением, специально разрешено с 1 января 2010г. приобретать и не передавать в доверительное управление принадлежащие им облигации, паи открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов, а также разрешено передавать в имущественный наем жилища.

Таким образом, Закон РК «О государственной службе» разграничивает понятия предпринимательской деятельности и права собственности на акции (доли участия в уставном капитале ТОО), а также само право государственных служащих быть собственниками акций (долей участия в уставных капиталах ТОО) и получать доход по ним или от их отчуждения не ограничивается при условии передачи соответствующих пакетов акций (долей участия в ТОО) в доверительное управление.

Ст. 15 Закона РК от 5 декабря 1997г. «Об адвокатской деятельности» запрещает адвокату состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности. В соответствии со ст.31 этого Закона нарушение данного запрета является основанием для исключения адвоката из коллегии адвокатов.

Никаких запретов адвокатам владеть и приобретать в собственность акции АО или доли участия в капитале ТОО законами Казахстана не установлено.

Запрет на занятие предпринимательской деятельностью не означает запрет на инвестиции в акции АО и доли участия в капитале ТОО, поскольку владение акциями и долями участия в капитале ТОО, по общему правилу, не является предпринимательством.

Данный вывод прямо вытекает из того, что согласно ст.10 ГК предпринимательство - это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя.

В соответствии с Законом РК от 31 января 2006г. «О частном предпринимательстве», субъектом частного предпринимательства является только юридическое лицо, созданное в организационно-правовой форме, предусмотренной гражданским законодательством (ст.6) (но не его учредители, участники или акционеры!), либо индивидуальные предприниматели, предпринимательство которых может осуществляться в виде личного или совместного предпринимательства (ст.7).

В отличие от предпринимательства юридических лиц, индивидуальное предпринимательство осуществляется физическими лицами их личными усилиями и с использованием их собственного, а не привлеченного имущества.

Легальное определение предпринимательской деятельности, закрепленное в ГК, содержит определяющие признаки (как, в частности, инициативная деятельность граждан и направленность на удовлетворение спроса на результаты предпринимательства), отделяющие предпринимательскую деятельность от других видов общественно-полезных занятий.

Так, Закон РК от 8 января 2003г. «Об инвестициях» определяет в ст.1 инвестиционную деятельность как деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также по произведенным и полученным фиксированным активам в рамках договора концессии концессионером (правопреемником).

В качестве инвестиций признаются все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником). Очевидно, что Закон «Об инвестициях» четко различает статус инвестора, его инвестиционную деятельность, инвестиции и деятельность коммерческих организаций, использующих имущество осуществленных инвестиций в рамках своей предпринимательской деятельности.

Самостоятельность статуса инвестора, приобретающего ценные бумаги, закреплена и в Законе Республики Казахстан от 2 июля 2003г. «О рынке ценных бумаг». Причем этот Закон четко различает институциональных инвесторов, которыми могут быть только юридические лица, привлекающие средства с целью осуществления инвестиций в соответствии с законодательством Республики Казахстан (в первую очередь, согласно вышеупомянутому Закону «Об инвестициях»), и индивидуальных инвесторов, т.е. тех, которые не являются институциональными (ст.1).

Согласно ст.5 Закона «О рынке ценных бумаг» инвесторы составляют отдельную категорию субъектов рынка ценных бумаг, будучи отделяемыми от предпринимателей, которые в качестве эмитентов выпускают эмиссионные ценные бумаги в обращение или в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг на основе соответствующих государственных лицензий оказывают эмитентам и инвесторам услуги, связанные, соответственно, с привлечением или осуществлением инвестиций. В соответствии с этой статьей отличием индивидуальных инвесторов от институциональных является то, что индивидуальные инвесторы могут осуществлять свои инвестиции как самостоятельно, так и с использованием услуг определенных категорий профессиональных участников рынка ценных бумаг. В свою очередь, институциональными инвесторами являются инвестиционные фонды и накопительные пенсионные фонды, осуществляющие свои инвестиции только с использованием услуг профессиональных участников рынка ценных бумаг, обладающих лицензиями на осуществление деятельности по управлению инвестиционным портфелем или пенсионными активами.

В соответствии со ст.ст. 33-35 ГК юридические лица являются самостоятельными субъектами права и реализуют свою правоспособность, а в своем статусе они отделяются и противопоставляются их учредителям (акционерам, участникам): согласно ст. 37 ГК участники (акционеры) хозяйственных товариществ и акционерных обществ, с одной стороны, и сами эти хозяйственные товарищества и акционерные общества, с другой стороны, выступают как стороны (контрагенты) в обязательстве по поводу имущества соответствующего юридического лица.

Осуществив соответствующие инвестиции, акционер или участник ТОО вправе потребовать его или его стоимость обратно при ликвидации юридического лица, а в предусмотренных законом случаях – он может потребовать от юридического лица выкупить принадлежащие ему акции или доли участия.

Закон РК «Об инвестициях» устанавливает правовой режим инвестиций и достаточно четко разделяет интересы (а) инвесторов как собственников инвестиций и (б) соответствующих юридических лиц, в которые инвестиции осуществляются, и которые ответственны за реализацию инвестиционных проектов в качестве предпринимателей.

Лица, осуществляющие инвестиции в капитал коммерческих организаций, не рассматриваются в качестве предпринимателей, а их права охраняются и защищаются как права собственников имущества, передаваемого в качестве инвестиций в рамках обязательственных правоотношений юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.


ВЫВОДЫ:

1.Законодательство РК не содержит запрет адвокатам владеть акциями акционерных обществ, долями участия в капитале обществ/товариществ с ограниченной ответственностью, иными ценными бумагами.

2.Поскольку законодательство РК не содержит такого запрета, оно допускает возможность для адвокатов владеть акциями акционерных обществ, иными ценными бумагами, долями участия в капитале обществ/товариществ с ограниченной ответственностью.

Адвокаты, будучи гражданами РК, обладают равной со всеми остальными гражданами правоспособностью. Однако в силу занятия адвокатской деятельностью реализация ими права собственности в отношении принадлежащего им имущества ограничивается нормами действующего Закона РК «Об адвокатской деятельности». В частности, адвокатам запрещено заниматься предпринимательской деятельностью. Это означает, что им запрещено использовать принадлежащее им на праве собственности имущество для производства товаров, оказания услуг, осуществления работ, направленных на получение дохода за счет удовлетворения спроса на результаты такой их деятельности со стороны третьих лиц.

3.Владение адвокатами в собственных интересах акциями АО, иными ценными бумагами, долями участия в капитале ТОО не является предпринимательской деятельностью.

Адвокатам не запрещено заниматься инвестиционной деятельностью, не являющейся предпринимательством. Поэтому адвокаты не ограничены законодательством РК в их правосубъектности быть акционерами АО и участниками ТОО, т.е. они вправе осуществлять инвестиционную деятельность за счет собственного имущества и в своих собственных интересах. Адвокаты также не ограничиваются законодательством РК в праве на получение доходов от владения и отчуждения принадлежащих им на праве собственности акций акционерных обществ и долей участия в уставных капиталах товариществ с ограниченной ответственностью.

Настоящее заключение представляет собой выражение профессионального мнения юриста, являющегося научным работником, и носит характер доктринального толкования.


Ф.Карагусов,
профессор кафедры частно-правовых дисциплин
Каспийского общественного университета,
доктор юридических наук, доцент

22 июня 2010 г., г. Алматы